一、违约金的概念
违约金是合同当事人在合同中预先约定的对不履行合同或履行合同不符合合同要求的一方的惩罚和对另一方损失的补偿的措施。当一方不履行合同或不完全履行合同时，由违约的一方支付给对方的一定金额的货币。这一定义表明违约金既具有赔偿性又具有惩罚性。
1、违约金分为法定和约定两种
1）法定违约金。是指法律中规定的当事人不履行合同或不完全履行合同应当承付的违约金，合同的当事人在订立合同时，在法律规定范围内，可以协商确立的应由违约方承付的违约金，这种违约金的约定不应当高于法律规定的最高额。
2）定金。合同当事人为全面履行合同，在合同中可以约定定金。定金法则为：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。从定金法则我们可以看出定金的性质，它即具有担保性，有违约金的性质，（惩罚性、补偿性）。
目前。法定违约金在法律的规定中还不够完善，除了定金和借款合同的法定违约金较明确外，《合同法》中还没有明确的规定，在法官审理案件时，往往由于逾期付款违约金标准尚不能确定，使审理很为难。《担保法规定》第九十一条：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”2003年12月10日，中国人民银行发出《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号），其中第三条将逾期贷款利率（罚息利率）由现行的日利率万分之二点一修改为：“在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％～50％”。该通知自2004年1月1日起施行。在约定定金的合同和借款合同中，当事人只要在法律规定的范围内约定定金和违约金的数额都是合法的，超出部分法律不予保护。而在其它合同中当事人没有约定违约金，要使用法定违约金时就难以把握，１９９９年１月２９日《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》规定“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。参照中国人民银行１９９６年４月３０日发布的银发〔１９９６〕１５６号《关于降低金融机构存、贷款利率的通知》的规定，目前，逾期付款违约金标准可以按每日万分之四计算”。
2002年最高人民法院对上述规定又进行了变更，最高人民法院关于修改《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的批复“将最高人民法院法释〔１９９９〕８号批复中“参照中国人民银行１９９６年４月３０日发布的银发〔１９９６〕１５６号《关于降低金融机构存、贷款利率的通知》的规定，目前，逾期付款违约金标准可以按每日万分之四计算”的内容删除。”自2004年1月1日至今，很遗憾，关于逾期付款违约金的计算标准问题，最高人民法院未能跟上中国人民银行的政策变化。目前最高人民法院还没有对法定违约金的计算标准进行规范，这也是法官审理案件使用法定违约金难以把握的症结所在。在审判实践中多数法官在非借款合同案件审理中，若当事人没有约定逾期付款违约金标准，则按照人民银行公布的贷款基准利率加收30％～50％作为逾期付款违约金的计算标准。而有的法院则统一按每逾期一日按万分之五支付违约金，这是没有法律依据的。
3）约定违约金。是指由合同的当事人对违约金的适用和具体比例实行约定。这一点充分考虑当事人意思自治原则。我国法律中没有就违约金的最高限额做出规定。从法理上来看，我国合同法中认为违约金原则上具有补偿性质，即原则上要求相当于守约方的实际损失。如果守约方因为违约方的未如期供货而遭受了损失，其所应该获得的损害赔偿金应相当于其所遭受的直接损失和可得利益损失。如果合同双方事先约定的违约金过分的高于或过分低于这些损失，违约方或守约方有权利请求人民法院或者仲裁机构予以适当增加或适当的减少。但违约方必须要提出有关其损失额度的确凿证据。
《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的失；”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；该条的第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；该条的第三款规定：当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”
二、违约金的性质
我国《合同法》对违约金的性质虽然未做明确规定，但在理论界都认可违约金具有惩罚性和补偿性的性质，《合同法》的一些条款的规定也体现了这样的性质，我国违约金制度具有以下特点：第一，违约金是合同当事人违反合同义务所产生的向守约方承担的责任。这里包含两层意思：其一是违约金产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系；其二是违约责任以违反合同义务为前提。第二，违约责任具有相对性。这是指违约责任只能在特定的当事人之间才能发生，合同以外的第三人不负违约责任。第三，违约责任具有可确定性。根据合同自愿原则，合同当事人可以在合同中违约责任的方式，违约金的数额等。
1、惩罚性
任何法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任，都具有鲜明的惩罚性质，惩罚性是法律责任的本质属性。合同的当事人不履行合同或不完全履行合同的行为，首先违反了诚实信用的基本原则，对这种违约行为受到惩罚是理所当然。违约金的惩罚性在《合同法》中主要有以下体现，第一，《合同法》一百一十四条第二款规定：“ 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。这一规定表明允许违约金在一定程度上可以高于实际损失，显然高出损失的部分就是对违约方的惩罚。第二，《合同法》一百一十四条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”这样的规定当事人在支付违约金后还应履行债务，表明违约金是专门为迟延履行行为予以惩罚而设定的，具有惩罚作用。《.合同法》虽然规定对违约行为予以惩罚，但惩罚的力度不够，特别是在我国，市场经济发展还不够完善，经济往来的诚信度还处在初级水平，应当在《合同法》中进一步明确对违约方的惩罚力度，取消向《合同法解释二》中二十九条的“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，用法律手段提升社会的诚信度，促进社会主义经济向健康的方向发展。再者，从民法的角度思考，有约必守、违约必究是民法和合同法的一般原则，这其中的“究”本身就具有惩罚的含义。违约金作为违约责任的一种，应当体现这种民法原则和价值。首先，违约金的支付是一种违法行为的法律后果，其要求违约方承担守约方因合同不能履行所造成的损失。而这种损失有时是难以计算的，这种不确定的损失的赔偿，从某种意义上说就是带有惩罚性的。其次，从违约责任的立法目的看，是为了维护合同的严肃性，维护市场经济秩序。违约行为往往造成实际损失，但违约责任的承担并不以实际损害后果的发生为必要。否则按照补偿性的特点，就可不承担责任，交易安全便无从谈起。再次，从违约责任的规则原则来看，各国目前大都采用严格责任原则，即只要没有法定的免责事由，当事人违约后即要负损害赔偿责任，主观上无过错并不能成为抗辩事由，因此，违约金的惩罚性质不言自明。
2、补偿性，
我国《合同法》对违约金的规定强调违约金补偿性的理念，同时有限地承认违约金的惩罚性。一方面，违约金的支付数额是“根据违约情况”确定的，即违约金的约定应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失，而不得约定与原来的损失不相称的违约金数额。另一方面，如果当事人约定的违约金的数额低于违约造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当增加，以使违约金与实际损失大体相当。这明显体现了违约金的补偿性，将违约金作为一种违约救济措施，既保护债权人的利益，又激励当事人积极大胆从事交易活动和经济流转。同时《合同法》第114条第又规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务” 即一般高于实际损失则无权请求减少，这一方面是为了免除当事人举证的繁琐，另一方面表明法律允许违约金在一定程度上大于损失，显然大于部分具有对违约方的惩罚性。最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发〔2009〕40号）第6条规定：“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”我们可以看到无论是《合同法》还是《指导意见》都把违约金的补偿性放在第一位。有些合同规定每逾期一日应向对方支付合同总标的1%的违约金，向这样的规定，可以说即脱离了实际又与《合同法》、《指导意见》的立法原意相违背。因此我们在实践中应很好的把握违约金的约定。